TLDR：如果你的DeFi平台有保证金、借贷、杠杆或衍生品，请与你的律师沟通，你很可能需要在美国证券交易委员会和/或美国商品期货委员会注册。

简介

在过去五年区块链技术的所有不同实施方式中，去中心化金融（DeFi）是赢得最具争议性奖项的有力候选人。随着美国政府对区块链技术的打击，其关注点与DeFi密切相关。对于那些不知道的人来说，DeFi是一个广泛的术语，它描述了一些基于区块链的系统，通过这些系统，加密货币和其他金融工具被贷款、交易、交换和/或出售，有时包括某种利息或收益。

2023年，美国商品期货交易委员会（CFTC）和美国证券交易委员会（SEC）都加强了对Web3领域的组织的调查和起诉，这意味着他们正在共同努力治理当前的Web3领域。CFTC是美国的一个监管机构，负责监督任何商品、掉期和期货的交易；而SEC是美国的一个监管机构，负责监督任何证券和基于证券的掉期的交易。

最近，CFTC对亚洲最大的加密货币交易所Binance及其首席执行官赵长鹏提起诉讼，指控其违反了《商品交易法》（CEA）和CFTC法规。CFTC认为，尽管Binance在CEA下负有责任，但它没有要求其美国客户在平台上交易前提供身份验证信息，或在此后对美国客户实施限制后，继续教美国VIP客户如何规避这些限制。他们进一步辩称，Binance "根据其在促进衍生品交易方面的作用，作为指定的合同市场或互换执行设施行事，而没有按照要求向CFTC注册。" [1]

美国证券交易委员会也一直在积极地对各种各样的DeFi行为者提起诉讼。2023年3月，广受欢迎的去中心化交易所SushiSwap因销售涉嫌未注册的证券而被SEC传唤。由于SEC只在行动结束后发布新闻稿，有传言说SEC对Kraken[2]、Lido[3]、Binance[4]和Coinbase[5]采取了类似的行动，按市场存款计算，占到DeFi市场的64%。这个比例甚至没有考虑到任何数量较小的DeFi平台，这些平台也收到了美国证券交易委员会的行动函，但没有得到新闻报道。

DeFi平台可能违反了哪些法律？

证券法

为了了解SEC和CFTC对DeFi的监督是如何重叠的，我们参考一下加密货币及其平台的监管状况。正如我之前在关于以太坊[6]和证券代币的文章中所解释的，SEC监督任何被认为是证券的东西，正如SEC诉Howey Co., 328 U.S. 293 (1946)所定义的通常称为Howey测试[7]，其中指出："...当有资金投资于一个共同的企业，对从他人的努力中获得利润有合理预期时，投资合同就存在。"

通过制定路线图，或以其他方式在平台建成之前兜售平台的功能，平台向代币的购买者暗示，平台收到的用于交换代币的资金将被用于开发这些未建成的功能。如果这些功能已经建成，投资者可以合理地认为，随着平台的采用率增加，代币的价格也会增加。美国证券交易委员会可以辩称，这没有通过Howey测试，足以构成投资合同。如果平台在出售代币之前已经完全建立了功能，也许这样的代币将只会被视为是一种实用的代币。然而，我们都知道，对于大多数平台来说，情况根本不是这样的。将原本的实用型代币转换为安全型代币。这就是为什么SEC主席Gary Gensler之前在2022年表示[8]，绝大部分加密货币都是证券。

此外，任何促进销售或推销这种证券代币的DeFi平台或加密货币交易所（包括大多数加密货币交易所），也将违反《1933年证券法》（33法案）和《1934年证券交易法》（34法案）。具体而言，《33法案》要求在美国进行的任何证券销售或发售都必须在美国证券交易委员会注册，或免于注册。34法案》要求任何以某些实体形式经营的人都要向美国证券交易委员会注册。

根据34法案，以下情况必须在美国证券交易委员会或金融业监管局（FINRA）注册，定义见美国法典 15 § 78c 中所定义：

交易所是任何组织、协会或团体，无论是否成立，它构成、维持或提供一个市场或设施，将证券的买方和卖方聚集在一起，或以其他方式履行证券交易所通常履行的职能，如该术语被普遍理解的那样，并包括由这种交易所维持的市场场所和市场设施。

基于证券的掉期执行设施是一种交易系统或平台，在该系统或平台中，多个参与者能够通过接受设施或系统中多个参与者通过州际贸易的任何方式进行的出价和报价来执行或交易基于证券的掉期，包括任何交易设施，--（A）促进个人之间的证券掉期的执行；以及（B）不是国家证券交易所。

经纪人是指任何从事为他人的账户进行证券交易的人。

清算机构是指在证券交易中作为中间人进行支付或交付或同时进行支付或交付的人，或为比较有关证券交易结算条件的数据提供设施的人，以减少证券交易结算的次数，或为分配证券结算责任提供设施的人。

2023年，Kraken就美国证券交易委员会对其 "押注即服务 "项目的指控[9]达成和解，该项目相当于销售未注册的证券。虽然质押本身不一定是证券交易，但通过Kraken的押注管理工作汇集代币并承诺回报，Kraken实际上创造了符合Howey测试的所有要素的一种证券。同样，Nexo也因通过向美国用户借入加密货币资产并提供利息作为回报，销售未注册的证券而与美国证券交易委员会达成和解[10]。

2023年3月，加密货币交易平台Beaxy因未注册为国家证券交易所、经纪人和清算机构而被指控[11]。Beaxy为买家和卖家接受证券订单，从而充当了交易所。Beaxy作为中介，在匹配订单后进行支付和交付，并维护客户的资产，从而充当清算机构。Beaxy还从事为他人的证券代币账户进行交易的业务，因此充当了经纪人。

商品法

另一方面，CFTC采取了更广泛的方法，将商品[12]定义为任何虚拟货币。CFTC还对代币的任何掉期或衍生品有管辖权。

在7 U.S. Code § 1a [13]中，CEA掉期定义为任何合同或协议，"......在交易双方之间，全部或部分转移与任何此类价值或水平的未来变化有关的金融风险，而不同时传递当前或未来的直接或间接所有权利益"。简单地说，除了转让任何代币的全部所有权之外，任何利润或损失风险的转让都可能被视为掉期。

虽然CFTC的管辖范围包括虚拟货币，但CFTC一般不会对一般的代币交易制定法律要求。然而，CEA确实对互换和参与互换市场的中介机构都有广泛的要求。CEA要求以下各方在CFTC注册，如7 U.S. Code § 1a所定义：

期货佣金商，从事或招揽或接受期货、掉期、商品期权、保证金交易和零售商品交易（合称商品交易）订单的实体，并接受金钱或财产作为保证金、担保或保证这种交易。

介绍经纪人，从事或招揽或接受商品交易订单的实体，不接受金钱或财产作为保证金、担保或保证此类交易。

商品池经营者，从事投资信托、财团或类似形式的企业业务的实体，其目的是为了进行商品交易。

商品交易顾问，为获得报酬或利润而直接或间接通过出版物、著作或电子媒体向他人提供有关商品交易的价值或可取性建议的实体。

掉期交易商，是指以掉期交易商自居的实体；做掉期交易的市场；为自己的账户定期与对手方进行掉期交易的正常业务；或从事任何导致该实体在交易中被普遍称为掉期交易商或做市商的活动。

主要的掉期参与者，一个不是掉期交易商的实体，并在掉期中保持重要地位，而不是为了对冲或减轻商业风险。

衍生品清算组织，一个作为清算所、清算协会、清算公司或类似实体、设施、系统或组织的实体。

指定的合同市场，一个可以上市交易基于所有类型商品的期货或期权合同的交易所，并允许所有类型的交易者，包括零售客户进入其设施。

掉期执行设施，一个交易系统或平台，其中多个参与者有能力通过任何州际商业手段接受该设施或系统中多个参与者的出价和报价来执行或交易互换，包括任何促进人与人之间执行互换的交易设施，但不是指定合同市场。

除了注册要求之外，CEA还引入了 "合格的合同参与者 "的概念。合格的合同参与者（ECPs）是指大型机构，如保险公司、大型银行和商品池等。CEA一般禁止零售客户的保证金交易，而允许ECPs的保证金交易。ECP也被允许交易某些禁止零售交易者交易的商品衍生品。

2020年，Coinbase停止了在其交易所提供的保证金和杠杆交易，因为根据CEA，某些现货交易可能被视为期货。通过允许零售交易者用保证金购买比特币，交易所或DeFi平台可以将比特币的交付推迟到28天的窗口之后，之后的购买可以被视为期货合约。

2021年9月，CFTC对[14]Kraken罚款125万美元，因为它非法提供保证金零售商品交易，并且没有注册为期货佣金商。通过提供保证金产品，产品有可能从未被交付，而是被清算。这种交易是非法的，因为它们被要求在指定的合同市场上进行交易，但它们却没有这么做。通过接受金钱和订单进行交易，Kraken还充当了一个无证的期货佣金商。

最后，在2016年，BitFinex也被CFTC罚款[15]，因为它不仅经营未注册的期货佣金商，而且经营钱包和抵押品存款的方式违反了CFTC关于指定合同市场和交易所的规则。着重指出，不仅注册是关键，而且注册机构有必须遵守的操作程序。

DeFi平台可以做些什么来遵守现行法律？

由于DeFi是一个涵盖广泛的金融机制的术语，这里讨论的法律必须在具体的个案基础上应用。然而，对于几乎所有的DeFi平台来说，很可能需要进行某种形式的注册。违反这些法律的惩罚是严厉的，可能会使大多数刚起步的DeFi初创企业陷入瘫痪。此外，在某些情况下，创始人会被无限期地禁止销售证券。考虑到美国证券交易委员会的观点，即大多数加密货币是证券，这样的禁令将阻止这样的人从事加密货币工作。它也可能完全阻止他们成为创始人。因为任何试图筹集资金的初创公司都在销售证券，而且大多数证券法豁免要求创始人不得与美国证券交易委员会发生冲突。

由于CEA的编写方式以及SEC和CFTC之间的进一步协议，SEC可以提起诉讼，认为一个平台将代币作为未注册的证券出售，但是，如果SEC在这样的案件中败诉（通过认定有关代币不是证券），CFTC 仍可能根据 CEA 以几乎相同的费用对同一平台提起诉讼。

除非DeFi平台愿意只交易比特币、以太坊和USDT/USDC，否则它将始终面临上架代币的风险，但后来发现这种代币是一种证券。除非DeFi平台愿意在没有比特币、以太坊和USDT/USDC的情况下进行交易，否则它总是在与商品打交道。因此，任何希望保持法律正确性的DeFi平台都不可避免地要与SEC和CFTC对接。

幸运的是，SEC和CFTC已经表示愿意合作，并为任何DeFi平台找到前进的道路，使其获得适当的许可。此外，34法案和CEA有某些重叠的注册，在一个组织的注册可以作为另一个组织的某些活动的注册。此外，还有某些注册证券的豁免权和注册为交易所的豁免权（这是极其繁琐的），如注册为替代交易系统。