原文链接：Treasury’s new DeFi risk assessment relies on ill-fitting frameworks and makes potentially unconstitutional recommendations

本文作者：Peter Van Valkenburgh；编译：Cointime Freya

该报告误解了自我托管、智能合约和其他与反洗钱政策相关的关键要素

本周，美国财政部发布了一份“DeFi非法金融风险评估”报告。虽然该报告没有宣布任何新的或改变的政策，并且正确地承认了传统银行业构成的更大的非法金融威胁，但它还是花了很多时间进行了一个无用的中心化与去中心化分析，该分析令人困惑且与实际的法律问题无关。令人担忧的是，该评估似乎预先判断了所有DeFi应用程序都不符合反洗钱规定，但却没有解释DeFi相关参与者执行的哪些实际活动会触发合规义务。相反，该评估认为，反洗钱规则始终是适用的，或者至少应该总是适用的，并且应该扩大规定的范围，甚至可能涵盖仅仅是软件的发布等。以下是财政部DeFi风险评估的优缺点与丑陋之处。

优点

评估报告反复指出，《银行保密法》（BSA）规定的义务取决于具体的事实和情况，这也是财政部早在2013年就对加密货币采取的政策。换句话说，评估并没有宣布一个会导致所有DeFi都受到监管或类似情况的新标准。然而，令人不安的是，在评估进行到一半时，就确定了一组特定的事实和情况，这些事实和情况显然超出了BSA监管的范围。

另一个好处是，评估报告在一开始就明确表示，它不会改变任何法律或定义，它只是一份政策报告，并不是关于某人是否是“金融机构”，并因此有义务调查其客户的新的或更新的指导方针。这意味着，至少就目前而言，2019年FinCEN指南（我们认为该指南总体上非常不错，并且适当地限制了托管实体）仍然是控制性法律。

该评估报告虽然对DeFi技术的价值持悲观态度，但还是承认DeFi在总加密货币活动占比少很（3％）。这是件好事，因为这意味着财政部并没有夸大这个问题。事实上，评估报告在多个方面强调，更大范围的传统中介金融以及不合规的国际中心化加密货币交易所，构成了更严重的洗钱威胁。我们也认同这一点。

同样令人振奋的是，评估报告明确表示，它不关心两个“自托管”钱包持有者之间的转账。换句话说，评估报告中没有任何内容是关于加密货币的实际点对点交易的，评估也没有要求将BSA的监视制度应用于这些个人活动当中，这将引发明显和严重的涉及无需搜查和扣押的宪法问题。

然而，这就是事情开始变得复杂的地方。有关“自托管钱包”和点对点交易的那句话有一个漏洞，这可能源于对DeFi性质的无知或误解。该评估报告指出，如果那些交易“不涉及智能合约”，那么它就不关心点对点交易。

这种说法的负面影响是，当这些交易涉及智能合约时，评估与点对点交易有关。这种说法可能表明了一种错误的观念，即在“自托管钱包”之间的任何转账，只要涉及到智能合约，就不再是严格意义上的点对点交易。评估报告没有明确说出这一点，但其中很大一部分都用来概述智能合约可以并且经常由第三方控制的所有方式，而且它没有一次肯定明确的事实：至少一些智能合约只是没有任何管理员或控制器的软件。

事实上，评估报告对于在使用DeFi时可以保持“自托管”持否定态度。例如：“一些DeFi服务声称允许用户通过自己的数字钱包自行保管他们的虚拟资产”，以及“许多DeFi服务声称可以通过启用自动P2P交易而无需账户或托管关系来实现去中介化。”每个花园的花丛中都有杂草，在整个加密货币领域中也有许多虚伪的主张，这些声明可能是错误的，也可能是那些希望逃避监管的人故意制造的谎言。然而，许多协议和智能合约的完全非托管性质也存在着数学上的真实性，在任何旨在全面和公平的报告中，至少应该有一些粗略的提及。

例如，Tornado Cash合约（我们在对OFAC的诉讼中对其制裁提出质疑）是完全非托管的。任何个人、DAO或实体，无论是受制裁的、外国的还是国内的，都不能以任何方式移动Tornado Cash核心合约中的资金。除非他们能提供有效的票据，证明他们是将资金存入该合约的实体。

事实上，这种“只有杂草”的描述掩盖了对所谓“自托管钱包”性质的更大误解。加密货币并不存在于人们的钱包中，而是存在于区块链上的任何地址，并且实际上不存在于其他任何地方。钱包（自托管或其他方式）只保存密钥（而不是货币），这些密钥控制着智能合约。智能合约只是使用软件编程的规则，用于规定如何以及何时转移加密货币。最简单的智能合约是一个规则，即从源地址移动加密货币的交易必须由与该地址对应的私钥签署（这就是财政部所说的“自托管钱包”的含义）。也就是说，任何由直接受益人和所有者完全控制的地址中锁定的加密货币，必须驻留在某种形式的智能合约中。因此，“两个不涉及智能合约的非托管钱包持有者之间的转账，不属于本报告所述的DeFi服务范围”的说法是不合理的，因为不存在“不涉及智能合约”的两个非托管钱包持有者之间的转账。

在以太坊上进行“自托管”的多重签名交易的主要模式是使用一种名为Gnosis Safe的智能合约。Gnosis Safe智能合约技术规范的作者有一个网站，并且还设有一个联合基金会和一个DAO的治理机制，用于协调这些合约最终构建的技术标准的研究和开发。所有这些都不意味着这些智能合约的个别实例以某种方式受到这些研究人员或团体的控制。这类似于认为Master Lock公司控制着每一辆用其挂锁锁住的自行车，或者Schlage公司控制着每一个用其门闩的家门。又或者，W3C（万维网的主要国际标准组织）控制这篇博客文章和Coin Center网站一样。

我们最终陷入了这个语义上的困境，因为评估报告拒绝承认一些智能合约没有第三方运营商，同时又承认纯粹的点对点交易在讨论范围之外。这可能不仅是不完整的，从宪法的角度来看，这可能是战略性的。

事实上，点对点交易很可能不受BSA规定的相关报告和和KYC要求的约束，因为这些要求只适用于BSA及其相关法规中定义的“金融机构”。将一个人向另一个人付款的行为定义为金融机构是荒谬的，也是违宪的。根据BSA，金融机构有义务在未经授权的情况下收集其客户的数据，而这种监视活动符合宪法的唯一原因是，第三方原则将第三方进行的搜查排除在第四修正案的保护之外。根据定义，点对点交易没有第三方，因此不受无证报告制度的约束。所以，如果评估报告承认某些DeFi智能合约是真正的点对点的数学真相，那么它也将陈述一个法律事实，即这些活动超出宪法规定的政府无证调查的权力范围。

遗憾的是，这种对“自托管钱包”本身不是智能合约的混淆，只是评估显示的对相关技术因素的无解的开始。接下来，让我们从利益方面转到弊端方面。

缺点

总的来说，评估报告将焦点放在了中心化与去中心化工具和协议之间的修辞二分法上，而不是正确地关注触发监管的活动，特别是与BSA应用程序相关的问题：你是否正在执行符合监管金融服务的活动？加密生态系统可能是造成这种混乱的部分原因，因为那些不了解法律的倡导者经常错误地声称他们不能被监管，因为他们是“去中心化的”。但财政部并不是不懂法律的加密货币倡导者，它是财政部。

长期以来，Coin Center一直倡导通过“活动X”这样的重要问题来框定问题，比如“我是一家需要注册和监视客户的金融服务企业吗？”，而不是任何模糊的“去中心化”的调查。基本上，如果“活动X”一直被定义为受监管的活动，如果你做了“活动X”，那么即使你使用加密货币或通过“去中心化”组织参与活动X，你也会受到监管。同样地，如果你没有参与“活动X”，那么无论你是作为DAO的一部分还是作为自然人，你都不会受到监管。在实践中，这意味着如果你编写人们用来转移或保护自己资金的软件，那么无论你是自己编写和发布该软件，还是与DAO成员一起编写和发布，你都不受监管。然而，如果你保持对某人资金的保管或控制，那么无论你是自己做的还是与其他DAO成员一起做的，你都会受到监管。

公平地说，评估报告在第七页也是这样说的：“一个人从事的活动的性质是决定这个人是否必须注册和如何注册的关键因素。只要服务符合这一定义，服务的去中心化程度就与这些义务无关”。然而，当真正讨论监管应用所依赖的高度重要活动（即保管）的定义时，评估报告用了一个段落来论证大多数“所谓的”自我保管是假的。与此同时，书中有很多页面都莫名其妙地花在了探索中心化与去中心化的无关问题上。

在我们从优缺点讲到丑陋的部分之前，还有一段奇怪的段落值得指出。同样在第七页，评估报告表明，“行业声称，在反洗钱/打击恐怖主义的义务方面，监管不够明确”。这种说法没有得到任何支持。无论如何，至少Coin Center经常说相反的话：我们一再称赞FinCEN和其他监管机构采取技术中立和基于活动的方法来解释BSA。

丑陋之处

评估的重点是去中心化而不是基于活动的监管，最令人担忧的是，评估旨在概述在这个领域中BSA监管权分配的部分。财政部、美国证券交易委员会、美国商品期货交易委员会和几个银行监管机构都共享和分配BSA监管权。你是否受到BSA监管的具体触发因素，在于你是否符合各个联邦法规中的任何特定（基于活动的）定义，例如，根据《商品交易法》，如果你从事商品衍生品交易，你是否是期货交易商（FCM）；或者根据BSA和FinCEN颁布的实施条例接受和传输货币或货币替代品，你是否是货币服务企业（MSB）。如果你觉得这看起来很复杂，那是因为它确实很复杂，这就更需要一份关于这个主题的报告来清楚地说明这一权力是如何划分的，以及哪些定义是每个机构监管的相关触发因素。

虽然评估报告中从未明确说明，但这些活动具有非常不同的定义和标准。DeFi生态系统中的人可能会从事其中一些活动，也可能不从事其中一些活动，有些人可能根本不从事任何活动，但评估报告并没有讨论每个标准的具体描述，以及任何特定类型的DeFi参与者是否符合该类别。相反，评估报告倾向于概括所有这些DeFi参与者都未能遵守任何 BSA（无论他们是否根据基于活动的定义实际上有义务这样做）：“DeFi服务目前没有实施反洗钱/打击资助恐怖主义的控制措施或其他程序来识别客户，允许即时和匿名地进行收益分层。”这意味着每个人都是不合规的，而且可能会构成犯罪。

评估报告只在涉及CFTC的Ookie Dao（née bZeroX）执法行动时提供了具体的不合规示例。评估报告没有调查或描述为什么这些DAO成员的特定活动符合《商品交易法》相关定义下的BSA义务水平，而是考虑到其声称的去中心化是否可以作为一个实体被起诉。虽然它确实可以被起诉，但这并不令人意外（至少对我们来说），而该讨论忽略了更有趣和关键的事实调查，即这些DAO成员究竟做了什么触发了（或未触发）BSA义务。这种调查有助于构建DeFi工具的人了解他们何时需要遵守法律，也将有助于Coin Center了解法规是否被合理应用或以一种违反宪法权利的方式应用。

最后，是关于“去中介化”的部分。在这一节中，评估报告承认，DeFi中的某些活动可能不符合任何触发BSA应用的基于活动的类别。请注意，它并没有承认这可能是因为这些活动是非托管的（评估报告一再贬低这个概念），还是仅仅是发布软件而已。这让读者怀疑这些人发现了一些阴险的漏洞，而不是仅仅去行使宪法赋予的权利，来发表创新的研究和软件。

我们认为，许多DeFi项目确实是非托管的，我们也相信许多参与者除了发布软件外并没有做任何事情。根据BSA实施条例中的“接受和传输”定义，这些人不会成为货币服务企业（MSB）。报告将其描述为应该填补的“空白”。要清楚地说明Coin Center在这种填补空白问题上的立场：

1）现有的基于活动的定义无法通过指导意见扩展到包括非托管活动，因为定义的活动都是关于监管本身（要么接受和传输——例如在这些行动之间拥有监管和控制权——要么不接受和传输）。

2）如果希望将某些非托管活动纳入“金融机构”的定义中，至少需要通过新的通知和评论规则制定来实现，而不是通过简单的指导建议来实现。31 U.S.C. §5312(a)(2)(Y)授权财政部长确定任何与在法规中定义的、由“金融机构”所执行的“与任何活动类似、相关或替代”的活动，并且§5312(a)(2)(Y)条件允许“通过法规”进行这些识别，这个短语触发了行政程序要求，例如通知和评论规则制定。

3）尽管财政部在BSA下拥有这种表面上的法定权力，可以随意重新定义“金融机构”，实际上包括它想要的任何实体。但这种权力过于宽泛，无法在所有情况下负责任地行使。

4）更重要的是，如果政策制定者在定义活动时，不能避免包括“发布别人用来转移自己的资金的软件”或类似的内容，那么他们就无法在不违反宪法的情况下填补这个所谓的 "空白"。第一修正案规定的不受事先限制发布软件的权利，以及第四修正案规定的禁止无证监视私人（点对点）交易的权利都将受到影响。

这份长达40页的财政部评估报告从未达到如此具体的程度。它并没有清楚地确定是否真的存在差距，也没有精确地描述哪些活动可能属于这一差距（我们认为它们将会是言语活动）。评估报告也没有确定可以填补这些所谓的空白的合法程序，也没有确定填补空白的行政和宪法限制。综上所述，我国宪法规定的言论权和隐私权并不是反洗钱法律中的空白。它们是这个国家的最高法律。

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