尽管香港 SFC 施加了种种字面意义保护投资者的条款，有关平台对客户财产的处置的权限限制的疑虑仍未消弭。

撰文：肖飒法律团队

核心提示

1.近期一起香港仲裁案例值得关注，某女士在香港某虚拟资产交易平台存有若干虚拟货币。一段时间后，该平台以该女士的财产涉嫌洗钱为由冻结其账户，并在该女士向平台做出相关解释的情况下仍不予解冻，目前该女士已经在香港发起仲裁。

2.在香港刚刚出台新的反洗钱条例的情况下，尚无有效力的案例先例解释在虚拟资产交易或转账中什么情况将使平台的「怀疑」「合理」化，平台措施的合理性及客户在此情况下的法律救济途径，故在此种情形下，通过仲裁途径解决比通过法律诉讼途径解决似乎更为有效。

今年 5 月 23 日，香港证券及期货事务监察委员会（HKSFC）发布了《有关适用于获证券及期货事务监察委员会发牌的虚拟资产交易平台营运者的建议监管规定的咨询总结》，其附带的《适用于虚拟资产交易平台营运者的指引》《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引》业已于 6 月 1 日生效。

HKSFC 主要负责给合规的平台发放许可经营虚拟资产交易的牌照，并批准该平台纳入某些虚拟资产用于零售买卖，可知 HKSFC 主要负责对平台及平台附属公司的监管，而不负责具体经营实务。其中，HKSFC 要求平台通过「认识你的客户」（know your customer「KYC」）评估客户风险承受能力，建立保险、补偿机制等进一步保护投资者（尤其零售投资者，retail investor）。由此可见，在平台完成合规、获得牌照后，平台被 HKSFC 赋予很大的权限处理与客户的交易往来。

另外，打击洗钱指引提示了不法分子利用虚拟资产假名性质及交易速度洗黑钱的风险，以及为应对该等风险而设的打击洗钱 / 恐怖分子资金筹集的监管规定和标准，包括在以风险为本进行风险评估时应考虑的因素、在执行客户尽职审查、持续监察方面针对虚拟资产而设的规定，以及有关虚拟资产转帐和以虚拟资产形式作出的第三方存款及付款的规定（飒姐团队曾整理了一篇反洗钱的合规要点 香港反洗钱新规生效，合规要点全整理）。其中，平台被要求基于洗黑钱 / 恐怖分子融资的风险敏感度采取合理措施，包括实施转账原则收集有关资料，实时或事后监察以识别欠缺资料的转账并暂停等。

由以上的基本信息可知，中国香港地区旨在打造一个 HKSFC 监管、平台自治的虚拟平台交易市场。尽管 HKSFC 施加了种种字面意义保护投资者的条款，有关平台对客户财产的处置的权限限制的疑虑仍未消弭。飒姐团队特意归纳了一个一般性案例根据香港地区的法律进行分析，以飨读者。

一、案例简介

某女士在香港某虚拟资产交易平台存有若干虚拟货币。一段时间后，该平台以该女士的财产涉嫌洗钱为由冻结其账户，并在该女士向平台做出相关解释的情况下仍不予解冻。

已知：该平台适用香港法律执行相应合同条款。

二、案例分析

1 平台资质

在新制度下，无论之前是否在香港经营虚拟资产交易，意图 2023 年 6 月 1 日后在香港经营的中央虚拟资产交易平台（VATP）需要根据《证券及期货条例》（第 571 章）及／或《打击洗钱条例》向 HKSFC 申领牌照（双重牌照制度），否则将构成犯罪行为。

在 2023 年 6 月 1 日之前在香港提供虚拟资产交易服务、并实质性存在（即开展真正的业务并真实地存在）的 VATP 可在 2023 年 6 月 1 日至 2024 年 5 月 31 日期间（即从 2023 年 6 月 1 日起的头 12 个月内）继续在香港提供该服务，并凭借「不违规安排」不会违反新的反洗钱法的相关规定。

简而言之，客户若在未持牌的虚拟资产交易平台进行交易、转账，而该平台此前并未在香港运营过 / 此前在香港运营过但是过渡期到期，平台将被划分为「未规管」（unregulated）平台，客户需自行承担在未规管平台交易的风险及法律责任。

2 条款的效力

一般而言，平台会在其网页或应用程序中公示服务条款 (Terms of Service)，并以客户勾选「同意以上条款」或通过浏览、访问即默认客户同意为根据，认为客户同意该条款对其具有约束力，故而形成双方同意、接受的合同条款。

这些条款往往包含大量为平台规避风险、免除责任赔偿的条文，以及平台对客户的额外要求。例如，某些平台通过这类服务条款赋予自身全权冻结客户资金、暂停 / 终止客户账户的权力。然而，进行虚拟货币交易的客户在法律上并不被认定为「消费者」(consumer)，这也意味着关于不平等交易（unequal bargaining）条款的合理性检验原则 (reasonableness) 不适用于该合同。同时，合同条款是否出于真诚善意 (bona fide) 亦为法律中难证的事实问题。若从条款模糊 (uncertainty) 着手，反驳平台不交代限制功能的正当性、解封条件不明、持续的时间段与终止方式不明、冻结后账户的资金流向不明等等，然而亦很难在普通法中因合理性原则（reasonableness）被视为无效条款。

除了要通过确认事实、搜集证据来解决合同条款的法律问题，客户若递请法院裁决，时间流逝，期间客户将蒙受资金冻结带来的利息损失，以及承受因虚拟货币市场瞬息万变平台流动性随时成疑导致本金无归的巨大风险。

3 平台的义务与责任

HKSFC 在打击洗钱指引中，授权平台对客户尽职调查、持续监察，对非托管钱包 (unhosted wallet) 基于洗黑钱 / 恐怖分子融资的风险敏感度采取合理措施。然而，平台基于「合理怀疑」采取措施不可能是将其任意处置客户财产正当化的借口。

在指引中，HKSFC 指出，怀疑的是较为主观的。就金融机构（此处 VATP 适用）而言，如某客户的某项交易或连串交易与该平台对该客户的认知不一致，或异乎寻常 ( 例如其进行模式无明显经济或合法目的 )，该平台应采取适当措施，以进一步查验该等交易及识别是否有任何怀疑情况。对知悉或怀疑的人而言，他无需知道涉及洗钱的相关犯罪活动的性质，或资金是否为犯罪所得。

如客户交易具备以下特征，VATP 应采取适当步骤 ( 例如查验交易的背景及目的，向客户作出适当的查询或索取额外的客户尽职审查资料 )，以识别是否有任何怀疑的理据:

(a) 与金融机构对该客户、该客户的业务、风险状况或资金来源的认知不符;

(b) 金融机构识别出

(i) 复杂、款额大得异乎寻常或进行模式异乎寻常及

(ii) 无明显经济或合法目的的交易。

指引规定，如金融机构未能取得有关该交易或活动的可信纳的解释，则可断定为有怀疑的理由。如在交易监察的过程中发现任何可疑之处，应向财富情报组提交可疑交易报告。

如金融机构就某项活动或交易进行查询并取得它认为属可信纳的解释，则可断定没有怀疑的理由，故不再采取进一步行动。即使没有发现任何可疑之处，金融机构亦应考虑基于所取得的相关资料更新客户的风险状况。

可见，HKSFC 已经在尝试圈定合理怀疑的范围，防止平台滥用权力摄取用户个人信息、冻结客户资金。

那么，在平台采取行动后，是否有退回原账户之可能呢？

例如，在处理欠缺所需资料的汇入虚拟资产转帐时，VATP 只在适当的情况下，且没有洗钱 / 恐怖分子资金筹集活动的怀疑时，以及在考虑虚拟资产转帐对手方尽职审查以及对虚拟资产交易和相关的钱包地址进行筛查的结果后，才退回虚拟资产。此外，有关虚拟资产应退回至汇款机构的帐户，而非汇款人的帐户。

目前香港法律的单薄之处在于，在刚刚出台新的反洗钱条例的情况下，尚无有效力的案例先例解释在虚拟资产交易或转账中什么情况将使平台的「怀疑」「合理」化，平台措施的合理性及客户在此情况下的法律救济途径。